Artykuł został opublikowany w dwumiesięczniku Energetyka Cieplna i Zawodowa, nr 3/2015, s. 114 – 117

Ocena funkcjonowania systemu zamówień publicznych w Polsce i postulowane zmiany z punktu widzenia branży energetycznej

Katarzyna Dziąćko
Ekspert ds. zamówień publicznych, Kancelaria Wawrzynowicz i Wspólnicy

Ministerstwo Gospodarki opublikowało w styczniu 2015 r. dokument pod nazwą „Biała Księga zamówień publicznych”, będący sprawozdaniem z konsultacji z uczestnikami systemu zamówień publicznych, poświęconych ocenie funkcjonowania ustawy Prawo zamówień publicznych wraz z rozporządzeniami wykonawczymi. Biała Księga jest rezultatem wielu spotkań zarówno z zamawiającymi i wykonawcami, jak i organami systemu zamówień publicznych – łącznie ok. 40 podmiotami, w tym także z branży energetycznej.

Konsultacje związane były także z wejściem w życie nowych dyrektyw dotyczących zamówień publicznych, tzw. dyrektywy klasycznej (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, która zastąpiła dotychczasową dyrektywę 2004/18/WE), dyrektywy dotyczącej udzielania koncesji (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji) oraz najważniejszej dla branży energetycznej dyrektywy sektorowej (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorze gospodarki wodnej, energetyki i usług pocztowych, która zastąpiła dotychczasową dyrektywę 2004/17/WE). Wszystkie trzy dyrektywy weszły w życie w dniu 17 kwietnia 2014 r. – i od tego momentu liczy się dwuletni okres ich implementacji przez państwa członkowskie UE do krajowych porządków prawnych.

W świetle powyższego zgłoszono liczne postulaty usprawnienia systemu zamówień publicznych, wynikające zarówno z treści nowych dyrektyw, jak i z doświadczeń własnych podmiotów uczestniczących w pracach nad stworzeniem Białej Księgi.

Poniżej przedstawionych zostanie kilka z tych postulatów, na które należy zwrócić szczególną uwagę, zwłaszcza ze względu na ich możliwy znaczący wpływ na funkcjonowanie branży energetycznej w zakresie objętym systemem zamówień sektorowych.

Prawidłowa implementacja nowych dyrektyw

W świetle dotychczasowych doświadczeń związanych z często mało precyzyjną implementacją zapisów dyrektyw dotyczących zamówień publicznych (co skutkowało częstymi zmianami ustawy Prawo zamówień publicznych), w trakcie konsultacji zwracano uwagę na konieczność zapewnienia szczególnej staranności przy nowelizacji dotychczasowych lub uchwaleniu nowych przepisów prawnych.

Wskazywano w szczególności na:

– potrzebę uchwalenia odrębnej ustawy regulującej kompleksowo kwestie udzielania zamówień sektorowych, lub przynajmniej odrębnego działu w ogólnym akcie prawnym dotyczącym systemu zamówień publicznych w Polsce, całościowo opisującego wymogi dotyczące zamówień sektorowych – zamawiający ci działają w odmiennych warunkach ekonomicznych i prawnych w porównaniu z zamawiającymi klasycznymi, a zatem zasadne jest, wzorem ustawodawstwa unijnego, ustanowienie dla nich odrębnego reżimu udzielania zamówień publicznych,
– konieczność precyzyjnego przeniesienia na grunt polski definicji – aby uniknąć rozbieżności interpretacyjnych, z jakimi mamy do czynienia obecnie w odniesieniu do ustawy Prawo zamówień publicznych i dyrektyw z 2004 r. (np. rozbieżność w definicji dostaw),
– konieczność ograniczenia ryzyka wystąpienia tzw. „korekt systemowych” w kontraktach dofinansowanych ze środków unijnych, które to korekty wynikają z niepełnej implementacji dyrektyw lub też nieprawidłowej ich interpretacji.

Zmiany w procedurze udzielania zamówień publicznych

Uczestnicy konsultacji wskazywali w szczególności na fakt nadmiernego sformalizowania mało istotnych elementów procedury udzielenia zamówień publicznych. Niektóre obostrzenia proceduralne są de facto zbędne dla zagwarantowania prawidłowości procesu udzielenia zamówienia, a powodują jedynie znaczne jego przedłużenie lub zwiększają koszty prowadzenia procedury. Przykładem może być np. poprawianie omyłek w ofertach bez względu na to, czy podlegają one odrzuceniu, czy też konieczność przechowywania wartościowych próbek stanowiących załączniki do ofert przez okres
4 lat.

Zamawiający podnosili ponadto ryzyko znacznych nadużyć związanych ze stosowaniem art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczącego dysponowaniem potencjałem podmiotu trzeciego. Wskazywali w szczególności na potrzebę wprowadzenia ograniczenia stosowania tej instytucji, w celu zagwarantowania bezpieczeństwa realizacji kontraktów, zgodnie z intencją określoną w nowych dyrektywach.

W nowej dyrektywie „sektorowej” (Artykuł 79) określono następujące ograniczenia możliwości dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego:

– w przypadku dysponowania wiedzą, doświadczeniem lub personelem zarządzającym podmiotu trzeciego, podmiot ten zobowiązany jest do realizacji robót budowlanych lub usług, w stosunku do których wymagane są te zdolności, które udostępnił,
– w przypadku udostępnienia zasobów w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, zamawiający mogą wymagać od wykonawcy i podmiotu udostępniającego solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia,
– zamawiający może ograniczyć możliwość dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego w przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją w ramach zamówienia na dostawy (w odniesieniu do kluczowych zadań w ramach realizacji przedmiotu zamówienia).

Podczas konsultacji wskazano ponadto na konieczność pilnego dostosowania przesłanek wykluczenia wykonawców do regulacji zawartych w nowych dyrektywach (art. 57 dyrektywy klasycznej, do którego odwołuje się także dyrektywa sektorowa). Sugerowano również potrzebę zmiany zasad uzupełniania dokumentów przez wykonawców, w szczególności poprzez dopuszczenie możliwości potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu wg stanu na dzień wyznaczony przez zamawiającego na uzupełnienie dokumentów (a nie dzień składania ofert, jak to jest obecnie uregulowane w ustawie Prawo zamówień publicznych), a także zawężenia konieczności wzywania do uzupełnień i wyjaśnień tylko do wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę.

Postulowano wręcz, aby na etapie składania ofert wymagane było wyłącznie złożenie oświadczeń o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, a następnie do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków wzywany byłby tylko wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę (pod rygorem bezwzględnej utraty wadium).
Jednym z postulatów występujących w Białej Księdze w wielu miejscach jest także wprowadzenie ułatwień w korzystaniu z narzędzi elektronicznych, zarówno w zakresie składania ofert czy innych dokumentów w formie elektronicznej, jak i korzystania z elektronicznych systemów wyboru oferty. Wskazywano także na potrzebę rozszerzenia możliwości zastosowania aukcji elektronicznej – poprzez zniesienie ograniczenia dotyczącego istnienia trzech ważnych ofert w postępowaniu i umożliwienie zastosowania jej także w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem czy dialogu konkurencyjnego.

Umowy

W obecnym stanie prawnym, jeśli zamawiający nie przewidzi na etapie prowadzenia postępowania możliwości i okoliczności dokonania istotnej zmiany umowy o zamówienie publiczne, później nawet mimo zgodnej woli stron takiej zmiany często nie można już dokonać.

Nowa dyrektywa sektorowa jest w tym zakresie bardziej liberalna, ponieważ daje możliwość zmiany umowy m.in. jeżeli (Artykuł 89):

– konieczność modyfikacji spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działający z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,
– gdy wartość modyfikacji jest niższa od progów unijnych obowiązujących dla zamówień sektorowych, a jednocześnie nie przekracza 10% pierwotnej wartości zamówienia w przypadku zamówień na usługi i dostawy albo 15% wartości pierwotnej umowy w przypadku zamówień na roboty budowlane – bez konieczności spełnienia innych przesłanek zmiany umowy,

z zastrzeżeniem, że modyfikacje te nie mogą zmieniać ogólnego charakteru umowy.

Podczas konsultacji, oprócz wskazania potrzeby implementacji zapisów dyrektywy, wysuwano dalej idące postulaty, dotyczące m.in. nieograniczonej możliwości zmiany umowy na korzyść zamawiającego.

Bardziej liberalne podejście do zamówień sektorowych

W trakcie konsultacji wysuwano także postulaty dotyczące stricte zamówień sektorowych. Należą do nich w szczególności:

– konieczność doprecyzowania pojęć definiujących rodzaje zamówień sektorowych (zgodnie z Artykułem 8-14 nowej dyrektywy sektorowej),
– wprowadzenie wszystkich dopuszczonych dyrektywą sektorową przesłanek udzielenia zamówień uzupełniających (w tym zamówień na usługi, które obecnie dla zamówień sektorowych w ustawie Prawo zamówień publicznych nie są przewidziane),
– rozszerzenie możliwości prowadzenia negocjacji czy dialogu z wykonawcami zarówno podczas trwania procedury udzielenia zamówienia, jak i po jej zakończeniu,
– określenie bardziej liberalnych przesłanek unieważnienia postępowania, w tym wprowadzenie możliwości wskazywania podstaw unieważnienia przez samych zamawiających w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
– większa swoboda dla zamawiającego w określaniu warunków udziału w postępowaniu (pod warunkiem, że będą one obiektywnie uzasadnione i proporcjonalne).

Kompetencje organów tworzących system zamówień publicznych

W trakcie konsultacji zwrócono uwagę na fakt, że obecnie funkcjonujący system zamówień publicznych jest nie do końca spójny – kompetencje różnych organów nakładają się na siebie, wiodąca rola Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych nie jest w pełni zagwarantowana, a system środków ochrony prawnej w zamówieniach publicznych wymaga usprawnienia.

Dlatego też jednym z głównych postulatów organizacyjnych jest zwiększenie roli Prezesa UZP – nie tyle nawet jako rozszerzenie jego kompetencji, co poprzez nadanie wyższej rangi decyzjom tego organu. Przede wszystkim interpretacje Prezesa UZP powinny mieć charakter wiodący, a niekiedy nawet rozstrzygający – co szczególnie istotne może być w przypadku wydatkowania środków unijnych. Prezes UZP powinien być także uprawniony do podejmowania ostatecznej decyzji, czy dany podmiot podlega reżimowi zamówień publicznych.

Inne postulaty dotyczyły zmian w zakresie procedury odwoławczej i skargi do sądu. Podmioty biorące udział w konsultacjach zwróciły uwagę na potrzebę utworzenia wyspecjalizowanego sądu, ewentualnie wydziału sądu, dedykowanego do spraw zamówień publicznych – w tym skarg na wyroki KIO, postępowań związanych z unieważnieniem umowy czy też odwołań od decyzji kontrolnych Prezesa UZP.

Za wskazane uznano rozdzielenie Krajowej Izby Odwoławczej od Prezesa UZP, a także reorganizację KIO i usprawnienie procedury odwoławczej poprzez m.in.:

– rezygnację ze składów jednoosobowych na rzecz trzyosobowych, uwzględniających osoby z wiedzą merytoryczną z zakresu przedmiotu zamówienia (lub też możliwość powoływania biegłych z tego zakresu),
– wprowadzenie mechanizmów zapobiegających znaczącym rozbieżnościom pomiędzy rozstrzygnięciami KIO w podobnych sprawach,
– możliwość wnoszenia środków odwoławczych drogą elektroniczną oraz rozpoznawania odwołań w innych miejscach niż siedziba KIO,
– wprowadzenie zasad rozdziału kosztów odwołania takich jak przewidziane w Kodeksie postępowania cywilnego.

W zakresie kontroli zamówień publicznych podkreślano przede wszystkim potrzebę ograniczenia liczby instytucji uprawnionych do kontroli zamówień publicznych oraz konieczność zmiany akcentów kontroli – aby zamiast drobiazgowego badania procedur, kontrolujący skupiali się na analizie prawidłowości całego procesu zakupowego, od planowania zamówień po realizację umowy o zamówienie publiczne.

Zarządzanie zamówieniami publicznymi

Jednym z postulatów zawartych w Białej Księdze jest również zmiana podejścia do procesu udzielania zamówień publicznych nie tylko jako do zapewnienia poprawności samych procedur, ale także etapu poprzedzającego, czyli planowania, oraz późniejszego – realizacji umowy. Warto podkreślić, że takie nowoczesne podejście do zarządzania procesem zakupowym zostało już wdrożone w wielu przedsiębiorstwach będących zamawiającymi sektorowymi w branży energetycznej.

Jednocześnie – co byłoby znacznym ułatwieniem dla zamawiających – opowiedziano się za rezygnacją z formalizmów, czasochłonnych ale o małym znaczeniu praktycznym, na rzecz większej uwagi poświęconej organizowaniu procesu udzielania zamówień. Wskazano także na potrzebę udziału osób zajmujących się udzielaniem zamówień publicznych nie tylko w samej procedurze przetargowej, ale także na etapie planowania zamówień, a następnie – realizacji umowy, aby zagwarantować zamawiającemu możliwość zawarcia maksymalnie korzystnego kontraktu, także poprzez właściwy opis przedmiotu zamówienia i zapisy umowne.

Podsumowanie
Postulaty określone w Białej Księdze wskazują na największe problemy, z jakimi borykają się uczestnicy systemu zamówień publicznych w Polsce, w szczególności zamawiający. Opracowanie nowego aktu prawnego bądź też nowelizacja obecnie obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z koniecznością implementacji nowych dyrektyw, z pewnością przyniesie kolejną rewolucję w krajowym systemie zamówień publicznych, która być może doprowadzi do realizacji przynajmniej niektórych z postulatów zidentyfikowanych przez Ministerstwo Gospodarki w trakcie konsultacji.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp.k.