Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniającej dyrektywę 2002/92/WE i dyrektywę 2011/61/UE (Dz. U. UE. L 173 z 12.06.2014 s. 349) (MIFID II), weszła w życie w dniu 2 lipca 2016 r., przy czym państwa członkowskie stosują te przepisy od dnia 3 stycznia 2018 r. Wypełnieniu powyższych obowiązków w zakresie implementacji MIFID II do polskiego porządku prawnego służy procedowany obecnie projekt nowelizacji ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (nowelizacja UOIF), który – jako projekt rządowy –  znajduje się obecnie w fazie uzgodnień i konsultacji publicznych.

Przepisy MIFID II wprowadzają istotne zmiany w katalogu instrumentów finansowych, zwiększające istotnie zakres kontraktów objętych tym katalogiem w porównaniu do pakietu regulacji MIFID I. W Sekcji C załącznika I do MIFID II poszerzono zakres w jakim do katalogu instrumentów finansowych są kwalifikowane towarowe instrumenty pochodne, w tym kontrakty pochodne rozliczane fizycznie, dla których instrumentem bazowym są gaz lub energia elektryczna.

W ramach MIFID II przyjęte zostało dość szerokie rozumienie towarowych instrumentów pochodnych stanowiących instrumenty finansowe, obejmujące m.in.  towarowe kontrakty pochodne dotyczące energii rozliczane poprzez dostawę fizyczną, a także instrumenty pochodne, które nie posiadają konkretnego instrumentu bazowego (pkt 8 i 9 Preambuły MIFID II; pkt 13 preambuły Rozporządzenia delegowanego 2017/591 w sprawie limitów pozycji).

Szerokie rozumienie towarowych kontraktów pochodnych kwalifikowanych jako instrumenty finansowe wynika także z art. 7 Rozporządzenia delegowanego 565/2017 (art. 7 ust. 1), w świetle którego jako instrumenty finansowe w sekcji C 7 należy kwalifikować nie tylko wymienione tam wyraźnie kontrakty pochodne dotyczące towarów (transakcje opcyjnie, transakcje typu futures, kontrakty typu forward) zawarte poza systemami obrotu (kontrakty pochodne zawarte w systemach obrotu są objęte sekcją C 6), ale w zasadzie każdy bilateralny kontrakt pochodny dotyczący towaru, rozliczany przez dostawę, nie będący kontraktem kasowym (spot), który nie został zawarty w celach handlowych (niewielka grupa kontraktów zawieranych z operatorami systemów elektroenergetycznych i gazowych), wykazujący właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych, tzn. m.in. kontrakt:

• stanowiący ekwiwalent kontraktu będącego przedmiotem obrotu na rynku regulowanym, MTF, OTF lub w systemie obrotu w państwie trzecim (spełniającym funkcje podobne do rynku regulowanego, MTF lub OTF), w zakresie ceny, partii, terminu dostawy i innych warunków umownych i
• znormalizowany tak, by cena, partia, termin dostawy i inne warunki określane były głównie poprzez odniesienie do regularnie publikowanych cen, standardowych partii lub standardowych terminów dostawy.

Analiza zasadności kwalifikowania takiego kontraktu bilateralnego jako instrumentu finansowego powinna obejmować nie tylko ocenę jego ekwiwalentności względem kontraktu dopuszczonego do obrotu w systemach obrotu (rynek regulowany, MTF, OTF) w danym państwie członkowskim, w którym jest zawierany, ale także ocenę jego ekwiwalentności względem kontraktu dopuszczonego do obrotu w systemach obrotu funkcjonujących w innych państwach członkowskich UE, a nawet w państwach trzecich, w których funkcjonują systemy obrotu spełniające podobne funkcje.

Potencjalnie zatem bilateralny kontrakt towarowy rozliczany fizycznie, który w polskim porządku prawnym nie był dotąd kwalifikowany jako instrument finansowy, w innym państwie członkowskim UE może być kwalifikowany jako towarowy kontrakt pochodny i dopuszczony do obrotu w systemie obrotu (na rynku regulowanym, MTF lub OTF), co w konsekwencji może przesądzić o konieczności kwalifikowania tego kontraktu jako instrumentu finansowego również w polskim porządku prawnym.

Prawodawca unijny nie wprowadził definicji legalnej „ekwiwalentności”. Na etapie konsultacji pakietu regulacji MIFID II kwestia „testu ekwiwalentności” wzbudziła obawy części uczestników rynku związane z tym, iż reżimem MIFID II objęte zostać mogą w bardzo szerokim zakresie kontrakty bilateralne OTC. Jak zwraca uwagę EURELECTRIC (list EURELECTRIC do Komisji Europejskiej z 10 kwietnia 2015 r.), zaproponowane przez ESMA kryterium „ekwiwalentności” kontraktu  może nieumyślnie doprowadzić do tego, iż za pochodne instrumenty finansowe uznane zostaną m.in. kontrakty bilateralne na dostawę w przyszłości energii elektrycznej lub gazu pomiędzy producentem i przemysłowym odbiorcą końcowym.

W kontekście powyższych obaw Komisja Europejska zaproponowała podejście, zgodnie z którym interpretacja pojęcia ekwiwalentności powinna w dużej mierze opierać się na zaleceniach ESMA, ale jednocześnie dążyć do zawężenia jego zakresu. W szczególności, za instrumenty finansowe wymienione w sekcji C7 Załącznika nr I do MIFID II powinny zostać uznane tylko te kontrakty pozagiełdowe, które mają te same główne cechy co kontrakty będące przedmiotem obrotu w systemach obrotu. Zapewni to, że kontrakty forward rozliczane fizycznie stosowane przez producentów do sprzedaży ich produktów nie będą uznawane za instrumenty finansowe (Commission Staff Working Document Impact Assessment Accompanying the document Commission Delegated Regulation supplementing Regulation (EU) No 600/2014 of the European Parliament and of the Council with regard to definitions, transparency, portfolio compression and supervisory measures on product intervention and positions; {C(2016) 2860 final} {SWD(2016) 156 final}, p. 53).

Wąskie rozumienie „ekwiwalentności kontraktu” zostało też przyjęte w pkt 5) Preambuły Rozporządzenia delegowanego 565/2017, zgodnie z którym: „Kontrakt pochodny należy uznawać za instrument finansowy w rozumieniu sekcji C pkt 7 załącznika I do dyrektywy 2014/65/UE jedynie wówczas, gdy odnosi się do towaru i spełnia szereg kryteriów pozwalających stwierdzić, że dany kontrakt należy uznać za wykazujący właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych i nieprzeznaczony do celów handlowych. Powinno to obejmować kontrakty znormalizowane, będące przedmiotem transakcji w systemach obrotu lub równoważne wobec nich kontrakty, gdzie wszystkie warunki takich kontraktów odpowiadają kontraktom będącym przedmiotem transakcji w systemach obrotu. W takim przypadku należy również rozumieć, że warunki tych kontraktów obejmują takie postanowienia, jak jakość instrumentu towarowego lub miejsce dostawy.”

Z punktu widzenia ewentualnej oceny „ekwiwalentości” towarowych kontraktów pochodnych OTC względem towarowych kontraktów pochodnych dostępnych w systemach obrotu, istotny może się okazać w szczególności wymóg tożsamości takich warunków umownych jak miejsce dostawy (wymienione w pkt 5 preambuły Rozporządzenia Delegowanego 565/2017). Wydaje się bowiem, że okoliczność, jakiej  konkretnie lokalizacji dotyczy towarowy kontrakt pochodny może stanowić istotne kryterium różnicujące towarowe kontrakty pochodne zawierane w systemach obrotu i na rynku OTC.

Autor: radca prawny Tomasz Brzeziński, Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp.k.