dyrektywa sektorowa

Zmiana terminu wejścia w życie pełnej elektronizacji zamówień publicznych

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , , , , , , Możliwość komentowania Zmiana terminu wejścia w życie pełnej elektronizacji zamówień publicznych została wyłączona

W dniu 22 sierpnia 2018 r., Dz.U. poz. 1603, opublikowana została ustawa z dnia 20 lipca 2018 r. zmieniająca ustawę – Prawo zamówień publicznych oraz ustawę o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw.

Podstawowym celem najnowszej zmiany przepisów w zakresie zamówień publicznych jest przesunięcie w czasie obowiązku elektronizacji zamówień – jednak wyłącznie w odniesieniu do postępowań o wartości poniżej progów unijnych oraz prowadzonych przez innych zamawiających niż centralny zamawiający – dla tego rodzaju zamówień pełna elektronizacja będzie obowiązywała dopiero od dnia 1 stycznia 2020 r. Należy zwrócić uwagę, że dla zamówień powyżej progów unijnych, a zatem także dla zamówień publicznych sektorowych, elektronizacja będzie musiała zostać wprowadzona już dla wszystkich postępowań wszczynanych od dnia 18 października 2018 r.

Uzasadnieniem przesunięcia terminu elektronizacji dla zamówień o mniejszej wartości jest potrzeba pełnego wdrożenia Platformy e-Zamówień. Projekt ten realizowany jest przez Ministerstwo Cyfryzacji we współpracy z Urzędem Zamówień Publicznych. Zmiana przepisów wiąże się zatem m.in. z opóźnieniem we wdrożeniu Platformy w stosunku do zakładanego planu (uruchomienie podstawowych usług procesu zamówień publicznych zgodnie z harmonogramem opublikowanym na stronie Ministerstwa Cyfryzacji miało nastąpić w IV kwartale 2018 r.).

Jak wskazano w uzasadnieniu projektu ustawy proponowane rozwiązanie prawno-legislacyjne:

  • zwiększy szanse na lepsze przygotowanie się wykonawców, w szczególności z sektora MŚP, do elektronizacji zamówień, w tym dysponowania przez nich kwalifikowanym podpisem elektronicznym;
  • zapewni lepsze szanse dla mniejszych zamawiających na przygotowanie się do wdrożenia elektronicznych narzędzi do obsługi postępowań o udzielenie zamówienia publicznego;
  • zdywersyfikuje zagrożenia zmniejszenia ilości ofert składanych w postępowaniach oraz unieważnienia postępowań z powodu braku ważnych ofert, ze względu na brak kwalifikowanego podpisu elektronicznego po stronie mniejszych wykonawców.

Kolejnym celem zmiany regulacji jest doprecyzowanie przepisów dotyczących elektronizacji zamówień. Z definicji środków elektronicznych (zawartej w art. 2 pkt 17 PZP) usunięty został faks. Dzięki temu definicja ta na gruncie PZP będzie w pełni spójna z definicją środków elektronicznych zawartą w ustawie z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Ponadto, jak wskazano w uzasadnieniu projektu ustawy, wyeliminowanie faksu z definicji środków komunikacji elektronicznej jest też konieczne dla zapewnienia spójności z postanowieniami Dyrektywy klasycznej 2014/24/UE oraz Dyrektywy sektorowej 2014/25/UE (w rozumieniu Art. 2 pkt 19 Dyrektywy klasycznej „środki elektroniczne” oznaczają sprzęt elektroniczny do przetwarzania (w tym także kompresji cyfrowej) i przechowywania danych, które są przesyłane, przekazywane i odbierane za pomocą przewodów, fal radiowych, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych).

Na mocy omawianej ustawy wprowadzony zostanie natomiast nowy art. 18a do ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, dzięki któremu w postępowaniach poniżej progów unijnych, prowadzonych przez innych zamawiających niż centralny zamawiający, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2020 r., faks będzie mógł być nadal stosowany.

Ponadto w zmienionym art. 10a ust. 5 PZP doprecyzowano, że nie wszystkie oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą być opatrywane kwalifikowanym podpisem elektronicznym – obowiązek ten dotyczy jedynie oświadczeń, o których mowa w art. 25a PZP, w tym jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ).

Z kolei w art. 10c ust. 2 PZP uregulowano, że w przypadku wyjątkowego odstąpienia przez zamawiającego od wymogu użycia środków komunikacji elektronicznej przy składaniu ofert, oferta – lub jej część – musi być sporządzona w postaci papierowej i opatrzona pod rygorem nieważności własnoręcznym podpisem wykonawcy. Odniesienie tej regulacji także do części oferty – jak wskazano w uzasadnieniu projektu ustawy – wynika z celu, jaki przyświecał nowym dyrektywom dotyczącym zamówień publicznych. Zgodnie z motywem 53 Dyrektywy klasycznej stosowanie innych środków komunikacji powinno być bowiem ograniczone tylko do tych części oferty, dla których droga elektroniczna nie jest wymagana.

Termin wejścia w życie omawianych przepisów ustalony został na dzień 18 października 2018 r. – aby skorelować zmiany z dniem wejścia w życie elektronizacji zamówień dla postępowań powyżej progów /prowadzonych przez zamawiającego centralnego.

Przypominamy jednocześnie, że jednolity europejski dokument zamówienia musi być składany w formie elektronicznej już od dnia 18 kwietnia 2018 r. Urząd Zamówień Publicznych zamieścił instrukcję składania JEDZ przy użyciu środków komunikacji elektronicznej na stronie https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/jednolity-europejski-dokument-zamowienia.

UZP wskazał, w jaki sposób należy postępować w sytuacji, gdy oferta (lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) składana będzie w formie tradycyjnej, a JEDZ – elektronicznej, czyli w praktyce do czasu wejścia pełnej elektronizacji zamówień o wartości powyżej progów unijnych. W szczególności UZP podkreślił, że wysłanie JEDZ za pomocą poczty elektronicznej jest dopuszczalne, natomiast złożenie go wraz z ofertą na nośniku danych (np. CD, pendrive), już nie, ponieważ metody te nie spełniają definicji środków komunikacji elektronicznej.

UZP wyjaśnił także, że w tych postępowaniach, gdzie oferta składana jest w formie papierowej, a JEDZ – elektronicznej, dla wypełnienia dyspozycji art. 25a ust. 2 ustawy Pzp wystarczające jest, aby JEDZ został przekazany zamawiającemu za pośrednictwem poczty elektronicznej, przed upływem terminu składania ofert, przy czym wykonawca powinien zamieścić hasło dostępu do pliku JEDZ w treści oferty składanej w formie pisemnej (odpowiednio dotyczy to również wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu).

UZP wskazał minimalny wymagany zakres informacji niezbędnych dla prawidłowego złożenia JEDZ za pomocą poczty elektronicznej, które należy uwzględnić w SIWZ (zamieszczając jednocześnie pod wskazanym wyżej adresem rekomendowane zapisy SIWZ):

  • adres poczty elektronicznej zamawiającego służący odbieraniu JEDZ,
  • dopuszczalne formaty danych, w jakich należy sporządzić JEDZ (z katalogu formatów wskazanych w załączniku nr 2 do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych, przy czym wybór określonych formatów danych nie może prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców),
  • informację o obowiązku opatrzenia JEDZ kwalifikowanym podpisem elektronicznym (lista podmiotów udostępniających usługę kwalifikowanego podpisu elektronicznego dostępna jest na stronie www.nccert.pl),
  • informację o obowiązku zaszyfrowania JEDZ, a także sposób przekazania klucza do jego odszyfrowania,
  • oznaczanie czasu odbioru danych.

W przypadku wezwania zamawiającego do uzupełnienia JEDZ na podstawie art. 26 ust. 3 PZP wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przesyła JEDZ podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym na adres poczty elektronicznej, jednakże w takim przypadku wykonawca nie musi szyfrować tego dokumentu.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Kancelaria Wawrzynowicz & Wspólnicy Sp.k.

Spółki obrotu energią elektryczną prowadzą działalność sektorową w rozumieniu ustawy PZP

Aktualności, Orzecznictwo, Zamówienia sektorowe, , , , , , , Możliwość komentowania Spółki obrotu energią elektryczną prowadzą działalność sektorową w rozumieniu ustawy PZP została wyłączona

Wyrok WSA z dnia 6 maja 2015 r., sygn. akt: V Sa/Wa 2794/14

Spór między Spółką E. S.A. w P. a Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych dotyczył kwestii zakwalifikowania działalności w zakresie obrotu energią elektryczną jako „dostarczanie” energii elektrycznej do sieci. Zdaniem Spółki nie podlega ona przepisowi art. 132 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, ponieważ „nie zajmuje się tworzeniem sieci elektroenergetycznych, ani nimi nie kieruje, jak również nie prowadzi działalności polegającej na dostarczaniu energii do sieci i nie posiada infrastruktury niezbędnej do dostarczania energii do sieci”. Z kolei Prezes UZP „prezentuje stanowisko zgodnie z którym dostarczanie energii elektrycznej do sieci na gruncie prounijnej wykładni przepisów ustawy PZP to działalność w zakresie obrotu lub sprzedaży energii elektrycznej”.

Punktem wyjścia dla rozpatrywanego przez sąd zagadnienia było niezastosowanie do zawarcia umowy przez Spółkę przepisów PZP. W konsekwencji Prezes UZP nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 150.000 zł, ponieważ E. S.A., która uznała, że nie może jej zostać przypisany status zamawiającego, przeprowadziła postępowanie na zamówienie publiczne na podstawie własnego regulaminu udzielania zamówień (w ramach przetargu w rozumieniu Kodeksu Cywilnego). Spółka zaskarżyła decyzję Prezesa UZP zapadłą w tej sprawie.

W omawianym wyroku WSA uznał argumentację Prezesa UZP za właściwą. Sąd rozpatrujący sprawę wskazał, że w pierwszej kolejności „Wobec bezspornego ustalenia, że Spółka spełniała kryteria określone w art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. c ustawy Pzp, należało ustalić czy rodzaj wykonywanej przez nią działalności, to jest obrót energią elektryczną, uzasadnia zastosowanie art. 132 ustawy Pzp. Należy zauważyć, że cyt. wyżej przepis art. 132 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie posługuje się pojęciem „obrotu energią elektryczną”, lecz „dostarczaniem energii elektrycznej do sieci.” Ustawa Pzp nie zawiera definicji „dostarczania energii elektrycznej do sieci.” Dlatego w celu dokonania prawidłowej wykładni przepisu, niezbędne było odniesienie się do innych aktów prawnych regulujących tę materię.”

WSA, w ślad za Prezesem Urzędu, oparł argumentację swojego orzeczenia na następujących podstawach prawnych:

I. Dyrektywa sektorowa 2004/17/WE – przepisy działu dotyczącego zamówień sektorowych stanowią implementację dyrektywy sektorowej, więc sąd uznał, że to właśnie z tego dokumentu będzie wynikała wprost, bądź będzie możliwa do wyinterpretowania definicja kluczowa w przedmiotowej sprawie. W akcie tym nie opisano jednak pojęcia dostaw energii elektrycznej, dlatego sąd postanowił odnieść się do dyrektywy energetycznej.
II. Dyrektywa energetyczna 2009/72/WE – zgodnie z art. 2 pkt 19, „dostawa” oznacza sprzedaż, w tym również odsprzedaż energii elektrycznej odbiorcom. W związku z tym jak wskazano w wyroku „Sąd podziela stanowisko Prezesa Urzędu iż zakładając zasadę racjonalności prawodawcy europejskiego, nie można przyjąć, że pojęcie „dostawy” na gruncie dyrektywy sektorowej można interpretować odmiennie niż na gruncie dyrektywy energetycznej. Z przepisów dyrektywy sektorowej wynika, że działalność polegająca na dostawach, a wiec sprzedaży energii elektrycznej podlega przepisom tej dyrektywy.”
III. Decyzja Komisji z dnia 19 czerwca 2006 r. stanowiąca, że art. 30 ust. 1 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych stosuje się do wytwarzania i sprzedaży energii elektrycznej w Finlandii z wyłączeniem Wysp Alandzkich, z której wynika, że „wytwarzanie, a także sprzedaż energii elektrycznej to działalność podlegająca dyrektywie sektorowej, chyba, ze w Państwie Członkowskim, w którym ta działalność jest wykonywana, bezpośrednio podlega ona konkurencji na rynkach do których dostęp nie jest ograniczony, o czym zasadniczo orzeka Komisja Europejska w formie decyzji. Przy braku takiej decyzji, brak jest podstaw do wyłączenia zamówień udzielanych w celu wytwarzania, a także sprzedaży energii elektrycznej z podlegania tej dyrektywie.”
IV. Poza tym sąd przywołał również treść pisma przedstawionego w toku sprawy przez Prezesa UZP, a mianowicie „(…) stanowisko Komisji Europejskiej wyrażone w piśmie z dnia 3 kwietnia 2013 r. (znak: Markt.ddg1.c/ML/cds (2013) 577915), w odpowiedzi na pismo Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 11 stycznia 2013 r. (znak: UZP/DKUEWM/110/341/13), zgodnie z którym działalność polegająca na obrocie hurtowym i detalicznym energią elektryczną podlega dyrektywie 2004/17/WE, dopóki nie zostanie zwolniona z obowiązku jej stosowania na podstawie art. 30 tej dyrektywy.”
V. WSA wskazał również, że „(…) w myśl artykułu 5 ust. 1 ustawy Prawo energetyczne dostarczanie energii odbywa się, po uprzednim przyłączeniu do sieci o którym mowa w art. 7, na podstawie umowy sprzedaży i umowy o świadczenie usług przesyłania lub dystrybucji albo umowy o sprzedaży, umowy o świadczenie usług przesyłania lub dystrybucji. Tak więc umowa sprzedaży energii elektrycznej jest częścią procesu dostarczania energii elektrycznej, który to proces może być realizowany wyłącznie za pośrednictwem sieci, przy czym sieci mogą być przesyłowe lub dystrybucyjne (art. 3 pkt 11a i 11b Prawa energetycznego)”

Dodatkowo WSA zauważył, że E. S.A. jest wymieniona w załączniku nr II do dyrektywy sektorowej, gdzie wskazano podmioty zamawiające w sektorach produkcji, transportu lub dystrybucji energii elektrycznej.

Podsumowując, zgodnie z omawianym orzeczeniem i zaprezentowaną powyżej prounijną wykładnią – spółka prowadząca działalność w zakresie obrotu energią elektryczną wykonuje działalność sektorową, o której mowa w art. 132 ust. 1 pkt 3 PZP i jest zobowiązania do stosowana przepisów PZP o zamówieniach sektorowych.

Orzeczenie to jest również bardzo istotne dla spółek prowadzących działalność w zakresie obrotu gazem – zgodnie z powyższą wykładnią, przy uwzględnieniu art. 2 pkt 7 Dyrektywy gazowej 2009/73/WE (w którym, analogicznie do regulacji zawartych w Dyrektywie energetycznej, „dostawa” oznacza sprzedaż, w tym również odsprzedaż, gazu ziemnego, łącznie z LNG, odbiorcom), spółki te również podlegają rygorowi zamówień sektorowych, o ile spełniają przesłanki określone w art. 132 ust. 1 PZP.

Autor: Anna Mathews, Kancelaria Wawrzynowicz&Wspólnicy Sp.k.

Biała Księga zamówień publicznych i nowe dyrektywy

Aktualności, Zamówienia w praktyce, , , Możliwość komentowania Biała Księga zamówień publicznych i nowe dyrektywy została wyłączona

Artykuł został opublikowany w dwumiesięczniku Energetyka Cieplna i Zawodowa, nr 3/2015, s. 114 – 117

Ocena funkcjonowania systemu zamówień publicznych w Polsce i postulowane zmiany z punktu widzenia branży energetycznej

Katarzyna Dziąćko
Ekspert ds. zamówień publicznych, Kancelaria Wawrzynowicz i Wspólnicy

Ministerstwo Gospodarki opublikowało w styczniu 2015 r. dokument pod nazwą „Biała Księga zamówień publicznych”, będący sprawozdaniem z konsultacji z uczestnikami systemu zamówień publicznych, poświęconych ocenie funkcjonowania ustawy Prawo zamówień publicznych wraz z rozporządzeniami wykonawczymi. Biała Księga jest rezultatem wielu spotkań zarówno z zamawiającymi i wykonawcami, jak i organami systemu zamówień publicznych – łącznie ok. 40 podmiotami, w tym także z branży energetycznej.

Konsultacje związane były także z wejściem w życie nowych dyrektyw dotyczących zamówień publicznych, tzw. dyrektywy klasycznej (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, która zastąpiła dotychczasową dyrektywę 2004/18/WE), dyrektywy dotyczącej udzielania koncesji (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji) oraz najważniejszej dla branży energetycznej dyrektywy sektorowej (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorze gospodarki wodnej, energetyki i usług pocztowych, która zastąpiła dotychczasową dyrektywę 2004/17/WE). Wszystkie trzy dyrektywy weszły w życie w dniu 17 kwietnia 2014 r. – i od tego momentu liczy się dwuletni okres ich implementacji przez państwa członkowskie UE do krajowych porządków prawnych.

W świetle powyższego zgłoszono liczne postulaty usprawnienia systemu zamówień publicznych, wynikające zarówno z treści nowych dyrektyw, jak i z doświadczeń własnych podmiotów uczestniczących w pracach nad stworzeniem Białej Księgi.

Poniżej przedstawionych zostanie kilka z tych postulatów, na które należy zwrócić szczególną uwagę, zwłaszcza ze względu na ich możliwy znaczący wpływ na funkcjonowanie branży energetycznej w zakresie objętym systemem zamówień sektorowych.

Prawidłowa implementacja nowych dyrektyw

W świetle dotychczasowych doświadczeń związanych z często mało precyzyjną implementacją zapisów dyrektyw dotyczących zamówień publicznych (co skutkowało częstymi zmianami ustawy Prawo zamówień publicznych), w trakcie konsultacji zwracano uwagę na konieczność zapewnienia szczególnej staranności przy nowelizacji dotychczasowych lub uchwaleniu nowych przepisów prawnych.

Wskazywano w szczególności na:

– potrzebę uchwalenia odrębnej ustawy regulującej kompleksowo kwestie udzielania zamówień sektorowych, lub przynajmniej odrębnego działu w ogólnym akcie prawnym dotyczącym systemu zamówień publicznych w Polsce, całościowo opisującego wymogi dotyczące zamówień sektorowych – zamawiający ci działają w odmiennych warunkach ekonomicznych i prawnych w porównaniu z zamawiającymi klasycznymi, a zatem zasadne jest, wzorem ustawodawstwa unijnego, ustanowienie dla nich odrębnego reżimu udzielania zamówień publicznych,
– konieczność precyzyjnego przeniesienia na grunt polski definicji – aby uniknąć rozbieżności interpretacyjnych, z jakimi mamy do czynienia obecnie w odniesieniu do ustawy Prawo zamówień publicznych i dyrektyw z 2004 r. (np. rozbieżność w definicji dostaw),
– konieczność ograniczenia ryzyka wystąpienia tzw. „korekt systemowych” w kontraktach dofinansowanych ze środków unijnych, które to korekty wynikają z niepełnej implementacji dyrektyw lub też nieprawidłowej ich interpretacji.

Zmiany w procedurze udzielania zamówień publicznych

Uczestnicy konsultacji wskazywali w szczególności na fakt nadmiernego sformalizowania mało istotnych elementów procedury udzielenia zamówień publicznych. Niektóre obostrzenia proceduralne są de facto zbędne dla zagwarantowania prawidłowości procesu udzielenia zamówienia, a powodują jedynie znaczne jego przedłużenie lub zwiększają koszty prowadzenia procedury. Przykładem może być np. poprawianie omyłek w ofertach bez względu na to, czy podlegają one odrzuceniu, czy też konieczność przechowywania wartościowych próbek stanowiących załączniki do ofert przez okres
4 lat.

Zamawiający podnosili ponadto ryzyko znacznych nadużyć związanych ze stosowaniem art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczącego dysponowaniem potencjałem podmiotu trzeciego. Wskazywali w szczególności na potrzebę wprowadzenia ograniczenia stosowania tej instytucji, w celu zagwarantowania bezpieczeństwa realizacji kontraktów, zgodnie z intencją określoną w nowych dyrektywach.

W nowej dyrektywie „sektorowej” (Artykuł 79) określono następujące ograniczenia możliwości dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego:

– w przypadku dysponowania wiedzą, doświadczeniem lub personelem zarządzającym podmiotu trzeciego, podmiot ten zobowiązany jest do realizacji robót budowlanych lub usług, w stosunku do których wymagane są te zdolności, które udostępnił,
– w przypadku udostępnienia zasobów w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, zamawiający mogą wymagać od wykonawcy i podmiotu udostępniającego solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia,
– zamawiający może ograniczyć możliwość dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego w przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją w ramach zamówienia na dostawy (w odniesieniu do kluczowych zadań w ramach realizacji przedmiotu zamówienia).

Podczas konsultacji wskazano ponadto na konieczność pilnego dostosowania przesłanek wykluczenia wykonawców do regulacji zawartych w nowych dyrektywach (art. 57 dyrektywy klasycznej, do którego odwołuje się także dyrektywa sektorowa). Sugerowano również potrzebę zmiany zasad uzupełniania dokumentów przez wykonawców, w szczególności poprzez dopuszczenie możliwości potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu wg stanu na dzień wyznaczony przez zamawiającego na uzupełnienie dokumentów (a nie dzień składania ofert, jak to jest obecnie uregulowane w ustawie Prawo zamówień publicznych), a także zawężenia konieczności wzywania do uzupełnień i wyjaśnień tylko do wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę.

Postulowano wręcz, aby na etapie składania ofert wymagane było wyłącznie złożenie oświadczeń o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, a następnie do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków wzywany byłby tylko wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę (pod rygorem bezwzględnej utraty wadium).
Jednym z postulatów występujących w Białej Księdze w wielu miejscach jest także wprowadzenie ułatwień w korzystaniu z narzędzi elektronicznych, zarówno w zakresie składania ofert czy innych dokumentów w formie elektronicznej, jak i korzystania z elektronicznych systemów wyboru oferty. Wskazywano także na potrzebę rozszerzenia możliwości zastosowania aukcji elektronicznej – poprzez zniesienie ograniczenia dotyczącego istnienia trzech ważnych ofert w postępowaniu i umożliwienie zastosowania jej także w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem czy dialogu konkurencyjnego.

Umowy

W obecnym stanie prawnym, jeśli zamawiający nie przewidzi na etapie prowadzenia postępowania możliwości i okoliczności dokonania istotnej zmiany umowy o zamówienie publiczne, później nawet mimo zgodnej woli stron takiej zmiany często nie można już dokonać.

Nowa dyrektywa sektorowa jest w tym zakresie bardziej liberalna, ponieważ daje możliwość zmiany umowy m.in. jeżeli (Artykuł 89):

– konieczność modyfikacji spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działający z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,
– gdy wartość modyfikacji jest niższa od progów unijnych obowiązujących dla zamówień sektorowych, a jednocześnie nie przekracza 10% pierwotnej wartości zamówienia w przypadku zamówień na usługi i dostawy albo 15% wartości pierwotnej umowy w przypadku zamówień na roboty budowlane – bez konieczności spełnienia innych przesłanek zmiany umowy,

z zastrzeżeniem, że modyfikacje te nie mogą zmieniać ogólnego charakteru umowy.

Podczas konsultacji, oprócz wskazania potrzeby implementacji zapisów dyrektywy, wysuwano dalej idące postulaty, dotyczące m.in. nieograniczonej możliwości zmiany umowy na korzyść zamawiającego.

Bardziej liberalne podejście do zamówień sektorowych

W trakcie konsultacji wysuwano także postulaty dotyczące stricte zamówień sektorowych. Należą do nich w szczególności:

– konieczność doprecyzowania pojęć definiujących rodzaje zamówień sektorowych (zgodnie z Artykułem 8-14 nowej dyrektywy sektorowej),
– wprowadzenie wszystkich dopuszczonych dyrektywą sektorową przesłanek udzielenia zamówień uzupełniających (w tym zamówień na usługi, które obecnie dla zamówień sektorowych w ustawie Prawo zamówień publicznych nie są przewidziane),
– rozszerzenie możliwości prowadzenia negocjacji czy dialogu z wykonawcami zarówno podczas trwania procedury udzielenia zamówienia, jak i po jej zakończeniu,
– określenie bardziej liberalnych przesłanek unieważnienia postępowania, w tym wprowadzenie możliwości wskazywania podstaw unieważnienia przez samych zamawiających w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
– większa swoboda dla zamawiającego w określaniu warunków udziału w postępowaniu (pod warunkiem, że będą one obiektywnie uzasadnione i proporcjonalne).

Kompetencje organów tworzących system zamówień publicznych

W trakcie konsultacji zwrócono uwagę na fakt, że obecnie funkcjonujący system zamówień publicznych jest nie do końca spójny – kompetencje różnych organów nakładają się na siebie, wiodąca rola Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych nie jest w pełni zagwarantowana, a system środków ochrony prawnej w zamówieniach publicznych wymaga usprawnienia.

Dlatego też jednym z głównych postulatów organizacyjnych jest zwiększenie roli Prezesa UZP – nie tyle nawet jako rozszerzenie jego kompetencji, co poprzez nadanie wyższej rangi decyzjom tego organu. Przede wszystkim interpretacje Prezesa UZP powinny mieć charakter wiodący, a niekiedy nawet rozstrzygający – co szczególnie istotne może być w przypadku wydatkowania środków unijnych. Prezes UZP powinien być także uprawniony do podejmowania ostatecznej decyzji, czy dany podmiot podlega reżimowi zamówień publicznych.

Inne postulaty dotyczyły zmian w zakresie procedury odwoławczej i skargi do sądu. Podmioty biorące udział w konsultacjach zwróciły uwagę na potrzebę utworzenia wyspecjalizowanego sądu, ewentualnie wydziału sądu, dedykowanego do spraw zamówień publicznych – w tym skarg na wyroki KIO, postępowań związanych z unieważnieniem umowy czy też odwołań od decyzji kontrolnych Prezesa UZP.

Za wskazane uznano rozdzielenie Krajowej Izby Odwoławczej od Prezesa UZP, a także reorganizację KIO i usprawnienie procedury odwoławczej poprzez m.in.:

– rezygnację ze składów jednoosobowych na rzecz trzyosobowych, uwzględniających osoby z wiedzą merytoryczną z zakresu przedmiotu zamówienia (lub też możliwość powoływania biegłych z tego zakresu),
– wprowadzenie mechanizmów zapobiegających znaczącym rozbieżnościom pomiędzy rozstrzygnięciami KIO w podobnych sprawach,
– możliwość wnoszenia środków odwoławczych drogą elektroniczną oraz rozpoznawania odwołań w innych miejscach niż siedziba KIO,
– wprowadzenie zasad rozdziału kosztów odwołania takich jak przewidziane w Kodeksie postępowania cywilnego.

W zakresie kontroli zamówień publicznych podkreślano przede wszystkim potrzebę ograniczenia liczby instytucji uprawnionych do kontroli zamówień publicznych oraz konieczność zmiany akcentów kontroli – aby zamiast drobiazgowego badania procedur, kontrolujący skupiali się na analizie prawidłowości całego procesu zakupowego, od planowania zamówień po realizację umowy o zamówienie publiczne.

Zarządzanie zamówieniami publicznymi

Jednym z postulatów zawartych w Białej Księdze jest również zmiana podejścia do procesu udzielania zamówień publicznych nie tylko jako do zapewnienia poprawności samych procedur, ale także etapu poprzedzającego, czyli planowania, oraz późniejszego – realizacji umowy. Warto podkreślić, że takie nowoczesne podejście do zarządzania procesem zakupowym zostało już wdrożone w wielu przedsiębiorstwach będących zamawiającymi sektorowymi w branży energetycznej.

Jednocześnie – co byłoby znacznym ułatwieniem dla zamawiających – opowiedziano się za rezygnacją z formalizmów, czasochłonnych ale o małym znaczeniu praktycznym, na rzecz większej uwagi poświęconej organizowaniu procesu udzielania zamówień. Wskazano także na potrzebę udziału osób zajmujących się udzielaniem zamówień publicznych nie tylko w samej procedurze przetargowej, ale także na etapie planowania zamówień, a następnie – realizacji umowy, aby zagwarantować zamawiającemu możliwość zawarcia maksymalnie korzystnego kontraktu, także poprzez właściwy opis przedmiotu zamówienia i zapisy umowne.

Podsumowanie
Postulaty określone w Białej Księdze wskazują na największe problemy, z jakimi borykają się uczestnicy systemu zamówień publicznych w Polsce, w szczególności zamawiający. Opracowanie nowego aktu prawnego bądź też nowelizacja obecnie obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z koniecznością implementacji nowych dyrektyw, z pewnością przyniesie kolejną rewolucję w krajowym systemie zamówień publicznych, która być może doprowadzi do realizacji przynajmniej niektórych z postulatów zidentyfikowanych przez Ministerstwo Gospodarki w trakcie konsultacji.

Autor: Katarzyna Dziąćko, Wawrzynowicz i Wspólnicy Sp.k.